Межа дозволеного

­— Як ви оцінюєте актуальність теми злочинної колаборації сьогодні? Чи залишається вона одним із головних напрямів кримінальної практики вашої фірми?

— Потреба в криміналізації злочинної колаборації виникла внаслідок військової агресії російської федерації проти України та зросла після повномасштабного вторгнення, що привело до масштабних змін розділу 1 Особливої частини Кримінального кодексу (КК) України, які не втратять своєї актуальності щонайменше до завершення війни. Наша фірма — один із піонерів сучасного військового права, тому ця тема для нас лишається важливим напрямом кримінальної практики. Водночас ми не сконцентровані лише на військовому праві й постійно розширюємо сфери діяльності.

— Чи змінилася кількість таких справ за останній рік?

— Я відчуваю, що таких справ стає більше, і гадаю, це триватиме принаймні до належної криміналізації порушень санкційного законодавства. Річ у тім, що відомі мені фабули кримінальних справ, розслідуваних за статтею 111-1, дають змогу припускати, що частина з них може мати політичне забарвлення. Я вважаю, що частина 4 статті 111-1 за політичної доцільності може використовуватися й використовується для кримінального переслідування підприємців, зовнішньоекономічна діяльність яких, не маючи ознак господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, може мати ознаки порушення санкційного законодавства. Але це не більш ніж моє суб’єктивне припущення, я не беруся його доводити.

— У чому полягають основні труднощі розмежування складів злочинів, передбачених статтями 111-1 та 111-2 Кримінального кодексу України?

— У тому, що критерії розмежування складів злочинів, передбачених частиною 4 статей 111-1 та 111-2 КК України, є суб’єктивними. У першому випадку нема мети завдання шкоди Україні, в другому — є. А об’єктивна сторона, суб’єкти та об’єкти цих злочинів можуть повністю збігатися. За логікою законодавця розслідування в кримінальній справі має розпочинатися за статтею 111-1 КК України та лише в разі виявлення конкретних ознак наявності в підозрюваного саме мети заподіяння шкоди Україні його дії може бути перекваліфіковано на статтю 111-2 КК України. На жаль, внесення в ЄРДР відомостей одразу за статтею 111-2 КК України досі є звичним явищем.

— Яких типових помилок припускаються сторони обвинувачення під час кваліфікації або доведення таких злочинів?

— Передусім це помилкове оцінення отриманих від контррозвідки відомостей. Зазначена в повідомленні вказівка на відповідність доданим до неї матеріалам не перевіряється, вноситься в ЄРДР за відсутності в зібраних контррозвідкою матеріалах ознак саме зазначеного нею складу злочину або вчинення вказаною особою діяння. Випадку самостійного надання слідчим переваги змісту отриманих від контррозвідки матеріалів над текстом вказівки під час внесення відомостей в ЄРДР у моїй практиці не було.

Наступною типовою помилкою є нерозмежування різних складів одного і того самого злочину. Так, наприклад, стаття 111-2 містить три різні склади пособництва державі-агресору, а саме умисні дії, спрямовані на допомогу: державі-агресору шляхом підготовки та/або передання матеріальних ресурсів чи інших активів представникам цієї держави; збройним формуванням держави-агресора шляхом добровільного збору, підготовки та/або передання матеріальних ресурсів чи інших активів таким збройним формуванням; окупаційній адміністрації держави-агресора шляхом добровільного збору, підготовки та/або передання матеріальних ресурсів чи інших активів цій адміністрації.

Тому такі формулювання, як «умисні дії, спрямовані на допомогу державі-агресору шляхом добровільного збору, підготовки та/або передання матеріальних ресурсів чи інших активів окупаційній адміністрації держави-агресора», є явно абсурдними й виходять за межі статті 111-2 КК України.

— Наскільки ефективно працює механізм угоди зі слідством у цій категорії справ? Чи не створює він ризику формального підходу до правосуддя?

— Щодо формального підходу до правосуддя… З прийняттям чинного Кримінального процесуального кодексу (КПК) України держава відкрито відмовилася від інквізиційного (розшукового) судового процесу на користь змагального. А там, де суд не бере участі в розслідуванні та є лише арбітром, справедливість і підхід до правосуддя відкрито постульовані законодавцем саме як формальні. Ризик не у формалізації підходу до правосуддя, недоліки якого в теорії компенсує ефективне досудове розслідування, а в тому, що практика йде догори дриґом. Досудове розслідування формальне. Фабрикація (в прямому, науковому значенні цього терміна, тобто не фальсифікація, а шаблонізація, спрощення, ставлення на конвеєр із перевагою кількості над якістю) в цій категорії справ є нормою. Натомість правосуддя досі має значний обвинувальний ухил, суди фактично виконують інквізиційні функції. Через це вірогідність отримання ситуативно прийнятного для клієнта результату шляхом використання швидшого й більш передбачуваного механізму угоди зі слідством є доволі високою. Особливо у випадку виникнення ризику для життя клієнта внаслідок загострення хронічних хвороб під час перебування під вартою.

— Які головні ризики для бізнесу виникають у зв’язку з можливими підозрами в колабораційній діяльності, особливо під час зовнішньо-економічних операцій?

— Насамперед це ризик перебування під вартою без обрання застави. Річ у тім, що одним зі способів фабрикації справ цієї категорії є тактика виснаження клієнта, яка реалізується таким чином: порушується справа за статтею 111-2 КК України, подається клопотання про взяття клієнта під варту без обрання застави, в разі задоволення клопотання прокурор може ухвалити рішення не з’являтися на розгляд апеляційних скарг сторони захисту. В такому випадку визнання вини може заподіювати меншу шкоду, ніж довгострокове зупинення бізнесу з його подальшою руйнацією, що схилятиме клієнта до думки про визнання вини в тому, чого він не вчиняв, на що і розраховуватиме сторона обвинувачення.

Також є ризик додаткового покарання (позбавлення права обіймати керівні посади або займатися зовнішньоекономічною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років із конфіскацією майна), призначення якого керівнику підприємства може бути просто руйнівним для його бізнесу.

Єдиним способом запобігти цим ризикам є створення управлінських механізмів, які дають змогу підприємству довгостроково вести діяльність без участі керівника. Це може потребувати ретельного опрацювання статуту й посадових інструкцій на підприємстві, створення нових посад, колегіальних органів управління тощо.

— Як компаніям запобігати таким звинуваченням? Які практичні кроки ви радите в частині оформлення контрактів, логістики чи комплаєнсу?

— Повністю запобігти звинуваченням, звісно, неможливо. Наприклад, підприємство виробляло промислове обладнання та FPV-дрони малими партіями. Дрони безоплатно передавалися до військових частин. Обладнання постачалося замовникам з України та сусідніх країн за договором доставки у вказане замовником місце зі взяттям повної відповідальності за доставку товару. Кілька років тому закордонна компанія замовила товар, вказавши як місце доставки адресу в третій країні, та розрахувалася за нього. Постачальник надіслав товар логістичною компанією в місце доставки. Для прийняття товару прибув не уповноважений представник замовника, а інший перевізник. Перевізник постачальника, замість того щоби повернути товар постачальнику, передав його іншому перевізнику в указаному місці, що виходить за межі договору між постачальником і перевізником. Інший перевізник доставив товар не замовнику, а на адресу третьої компанії, яка розташована в російській федерації. Незважаючи на це, жодних підозр щодо перевізника в правоохоронних органів не виникло. Натомість керівник і бухгалтер постачальника отримали підозри в пособництві державі-агресору. Хоча бухгалтер, який отримав підозру, працевлаштувався на підприємство через кілька місяців після описаних подій.