ДИРЕКТОРИЯ ЮФ

Конкурентное право

Тимур БОНДАРЕВ ,
управляющий партнер АО Arzinger

Лана СИНИЧКИНА ,
партнер АО Arzinger

Работа по контакту

Активность Антимонопольного комитета Украины в сфере проведения расследований будет только возрастать. У бизнеса должны быть наработаны стратегии коммуникации на все случаи проявления Комитетом «интереса» — наличие специально разработанных комплаенс-процедур позволяет правильно построить коммуникацию с ведомством и существенно снизить риск негативных результатов расследования

Украинский бизнес уже пережил несколько волн активности Антимонопольного комитета Украины (АМКУ), начиная с традиционной бензиновой тематики и заканчивая фармрынком. Также Комитет расследовал несколько громких картельных дел, так называемое дело мебельщиков и недавнее дело ритейлеров.

Естественно, этого опыта мало для того, чтобы говорить о уже наработанных подходах, которые стабильно применяются ведомством и позволяют от А до Я изучить всю подноготную дела. Однако достаточны для того, чтобы бизнес мог подготовиться к ситуации, когда им заинтересуется Комитет. И этот вопрос стоит на повестке дня, так как есть все основания полагать, что активность АМКУ будет только возрастать вместе с полномочиями, вверенными ему для проведения расследований и получения доказательств. Ведь это общеевропейская тенденция, от которой нам, по всей видимости, не уйти. Особенно, по нашему мнению, стоит прислушаться к шагам АМКУ в отношении рынков молочных продуктов, строительных материалов и традиционно — фармацевтики, энергоресурсов, ритейла.

 

Как проходит расследование

Расследование Комитет может начать «внезапно» или «с символическим вступлением». В первом случае «клиент» сразу получает распоряжение о начале рассмотрения дела о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, а во втором — после запросов об истребовании информации в рамках процедуры изучения рынка. В свою очередь, АМКУ может начать расследование по собственной инициативе или по заявлению третьих лиц, например, клиентов, конкурентов, потребителей, а также по представлению органов государственной власти или органов местного самоуправления. Согласно установленному в законе сроку, копия распоряжения направляется ответчику в деле в течение трех дней с момента его принятия.

Получив от Комитета информацию об инициировании антимонопольного расследования, важно понимать, что соблюдение процедурных требований во время расследования позволяет во многих случаях избежать или существенно уменьшить размер штрафа. К слову, в сентябре Комитет официально разъяснил подходы к определению размера штрафов, однако норму закона о максимально возможном штрафе никто не отменял. Иными словами, за злоупотребление монопольным положением, создание картеля, неисполнение решения АМКУ компании все так же могут получить штраф до 10 % от дохода за предыдущий финансовый год. Для установления обстоятельств по делу Комитет располагает достаточно широкими полномочиями, в частности, он может требовать от субъектов хозяйствования предоставления информации с ограниченным доступом, которая имеет значение для расследования, проводить выездные проверки, изымать доказательства и проводить опросы сотрудников.

Чаще всего сбор информации осуществляется посредством направления сторонам, а также другим лицам письменных запросов о предоставлении информации и подтверждающих ее документов. Такой запрос является обязательным для сторон и должен быть выполнен в указанный Комитетом срок. Невыполнение требований АМКУ о предоставлении информации считается нарушением и грозит нарушителю штрафом, максимальный размер которого составляет до 1 % дохода от реализации продукции за прошлый финансовый год. Кроме того, непредоставление информации по запросу служит основанием для осуществления выездной проверки Комитета. Если смотреть дальше, то непредоставление информации, предоставление в неполном объеме или неправдивой информации является отягчающим обстоятельством в таком деле в соответствии со сложившейся практикой и положениями рекомендационных разъяснений о расчете штрафов. Важно отметить, что компаниям не стоит расслабляться, получив информационный запрос от АМКУ, поскольку Комитет может применить и другие способы сбора доказательств, в частности, инициировать внеплановую выездную проверку и получить доступ в том числе и к персональным компьютерам сотрудников.

В отдельных случаях АМКУ может также инициировать консультационные слушания с приглашением представителей участников расследования по делу и проводить углубленное исследование рынка.

На завершающем этапе расследования выносится представление с предварительным заключениями, в котором суммируются доказательства и «анонсируется» решение по сути. Даже если решение не выглядит радужно — это еще не повод опускать руки, так как именно после получения данного документа ответчику предоставляется доступ к материалам расследования, и он, соответственно, может найти основания опротестовать изложенные выводы в возражениях, предложив дополнительные доказательства в поддержку своей позиции.

Процессуальную точку в расследовании ставит решение по делу, в котором устанавливается нарушение конкурентного законодательства и могут содержаться рекомендации по устранению нарушения, обязательные предписания в контексте дальнейшего поведения на рынке, определяется штраф.

В таком случае рекомендации часто становятся самым благоприятным исходом и могут касаться действий, необходимых для приведения коммерческих практик компании в соответствие с законом. Еще лучшим результатом для компании, попавшей под расследование, является установление отсутствия состава нарушения и закрытие дела.

При любых исходных данных есть два универсальных совета. Первый — реалистично оценивать перспективы и стремиться к максимально возможному результату, то есть вырабатывать адекватную стратегию. Это означает, что, к примеру, при наличии прямых доказательств картеля позиция, при которой компания продолжит отрицать нарушения, рассчитывая на подарок Комитета, будет неправильной. Второй совет — это предоставлять всю запрашиваемую информацию: не больше и не меньше. Предоставление избыточной информации может повлечь дополнительные риски для компании.

 

Превентивная подготовка

В компании должна быть разработана четкая стратегия поведения, которая зависит от особенностей дела. Проводить эту стратегию должны специально подготовленные и определенные руководством сотрудники. Естественно, должен быть центр управления всеми процессами, информацией и людьми, вовлекаемыми в действия, о которых мы говорили ниже. Наличие в компании специально разработанных комплаенс-процедур существенно помогает в качественном управлении такими процессами и минимизирует распространение информации, способной негативно сказаться на результатах расследования.

Не лишним будет подчеркнуть, что таким центром должен быть не отдел продаж, не финансовый отдел и даже не личный пресс-секретарь руководителя, а юридический отдел или внешний советник. Это нужно для того, чтобы вовремя подготовить всю информацию, определить, чем аргументировать позицию компании, объяснить, для чего проводится сбор тех или иных данных (именно тогда они будут подготовлены качественно и в нужном объеме).

Юридическая служба должна быть привлечена к данному процессу с самого первого и до последнего письма, звонка, разговора. Первый шаг, который необходимо сделать сразу же, как только началось расследование, — определить, какие действия могут быть предприняты Комитетом (проверка, истребование документов, опрос сотрудников), кто будет непосредственно вовлечен в такие действия и кто станет инструктировать этих лиц. Такие базовые вещи уже могут гарантировать более прогнозируемый ход расследования и соблюдение согласованной стратегии.

 

Доказательства и экономический анализ

В очень многих расследованиях центральное место отводится экономическим аргументам, которые требуют надлежащего подтверждения и, что не менее важно, доступного изложения. Есть вопросы, которые компания сможет сама подготовить при содействии соответствующих производственных отделов и профильных специалистов (например, отдельные вопросы функционирования предприятия, коммерческой стратегии и продуктового портфеля компании). Но есть и вопросы, которые требуют глубокой экономической специализации, например, определение рынка, моделирование и аргументация с помощью эконометрики. Не рекомендуется «пробовать» их выполнять самостоятельно: чтобы достичь успеха в отстаивании позиции и не навредить, рекомендуется привлечь профессионалов — экономистов, которые в тандеме с антимонопольными юристами смогут качественно обосновать позицию компании.

Исходя из нашего опыта ведения подобных дел, можно с уверенностью сказать, что основные ошибки компании допускают на стадии работы с информационными запросами АМКУ и неэффективной или в некоторых случаях даже неосторожной коммуникации представителей компании с сотрудниками Комитета.