ДИРЕКТОРИЯ ЮФ

Конкурентное право

Быть конкурентнее

2015-й стал для Антимонопольного комитета Украины годом кадровых обновлений и законодательных месседжей. Полная смена состава АМКУ ознаменовалась, в частности, выходом на качественно новый уровень диалога между регулятором и субъектами хозяйствования. Наметилась тенденция к видоизменению роли и сути деятельности Комитета: от карательного органа к реальному содействию и развитию конкуренции. В то же время наблюдаются упаднические судебные тенденции, связанные в основном с существенным увеличением судебного сбора

КРИСТИНА ПОШЕЛЮЖНАЯ

Ситуация в сфере защиты конкуренции неразрывно связана с деятельностью регулятора — Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). И в этом году ее следует рассматривать сквозь призму кадрового вопроса: изменение состава АМКУ сказалось как на определении приоритетов ведомства, так и на корректировке позиции по ряду вопросов, интересующих практиков. Яркий тому пример — впервые в истории АМКУ подходы к расчету штрафных санкций за нарушение конкурентного законодательства стали публичными. Также отметим, что с приходом в парламент VIII созыва ряда юристов-практиков оживилась работа по усовершенствованию профильного законодательства.

Однако не следует забывать, что в начале года АМКУ еще работал по-старому, и дембельским аккордом того состава АМКУ стало нашумевшее «дело ритейлеров».

 

Проблемное наследие

Проблемы, существовавшие в 2014-м, перекочевали в следующий год: значительное сокращение штатной численности (с марта 2014-го вместо девяти государственных уполномоченных на должностях пребывало только пять; полноценную работу прекратили четыре территориальных отделения) и финансирования. В АМКУ продолжали настаивать на невозможности публикации решений регулятора, обнародовании подходов к определению штрафов за нарушение конкурентного законодательства. В прошлом году регулятор сосредоточился на противодействии злоупотреблениям монопольным положением на рынках жилищно-коммунального хозяйства, топливно-энергетического комплекса, здравоохранения  лекарственных средств.

Начало нового года ознаменовалось рутинной деятельностью Комитета: решения в сфере государственных закупок чередовались с предоставлением разрешений на концентрацию участникам рынков фармацевтических препаратов, бытовой техники, дизельных двигателей и т.д. Регулятор констатировал нарушения во время распродажи имущества оборонного предприятия; путем предоставления рекомендаций и инициации исследований боролся с экономически необоснованными ценами на социально важных рынках (производство хлебобулочных изделий, перевозка пассажиров общественным транспортом).

Но главное решение АМКУ было вынесено в мае 2015-го. Два года понадобилось Комитету, чтобы высказаться по делу о картельном сговоре в сфере ритейла. Решение вызвало широкий общественный резонанс и неоднозначную оценку в юридических кругах.

Дело о картельном сговоре между крупными торговыми сетями (действующими под брендами «Сильпо», «Фора», «Фуршет», «Велика кишеня», «ЭКО маркет», «Караван», «БИЛЛА», «НОВУС», «МЕТРО», «АШАН», «АТБ» и др.) и исследовательской компанией «АСНильсен Юкрейн» закончилось не в пользу «обвиняемых» — суммарный размер наложенных штрафных санкций составил 203,616 млн грн. По мнению Комитета, деятельность картеля привела к ограничению конкуренции на рынке услуг по организации розничной торговли в неспециализированных магазинах продовольственного ассортимента г. Киева. В результате были созданы неблагоприятные условия для производителей и поставщиков, что обусловило препятствия для инвестиций и инноваций, сдерживало выход на рынок малого и среднего бизнеса и повлекло существенное завышение цен для потребителей на товары повседневного спроса.

Материалы дела «о картельном сговоре» насчитывали тысячи страниц, около 250 DVD-дисков с информацией. В Комитете объясняли, что предварительное заключение вынесено еще в 2013 году. Затем последовали ходатайства от сторон с требованием ознакомиться с заключением. А позднее на ход расследования повлияли революционные события — производство возобновилось только в марте 2014-го. За год было проведено три тура слушаний, но стороны расследования так и не убедили регулятора в своей правоте.

Юристы, специализирующиеся на конкурентном праве, жаловались не столько на размер штрафа, сколько на определение границ рынка АМКУ, установление его игроков и на то, что при составлении списка нарушителей Комитет почему-то забыл о других торговых сетях. Теперь дело о картельном сговоре находится в судах.

 

Новая страница

Май 2015-го стал знаковым в жизни АМКУ не только в связи с принятием решения о картельном сговоре. Под конец весны Комитет получил нового руководителя. 19 мая с.г. Верховная Рада Украины назначила генерального юрисконсульта ПАО «АрселорМиттал Кривой Рог» Юрия Терентьева на должность председателя АМКУ.

После главного кадрового назначения последовало обновление штата госуполномоченных. Указом Президента Украины от 26 июня 2015 года назначены восемь госуполномоченных. Спустя две недели назначена на должность первого заместителя председателя Мария Нижник (ранее — партнер ЮФ Aequo), а в конце августа с.г. на должности заместителей председателя назначены Андрей Вовк (до назначения госуполномоченным АМКУ — директор ЮК «Универсальный правовой советник»), Нина Сидоренко (ранее – управляющий партнер киевского офиса ЮФ «Петерка и Партнеры»).

С приходом нового руководства началась новая страница в деятельности регулятора под девизом: «Более открытые, более предсказуемые».

Увольнение предыдущего состава Комитета народный депутат Украины Виктория Пташник называет позитивным моментом. «Насколько эффективным и независимым будет новый состав (а успех возможен только при его полной независимости и незаангажированности), покажет время. В любом случае сегодня важно провести «чистку» и других органов АМКУ, сократить количество территориальных управлений, пересмотреть функции Комитета, возможно, пересмотреть структуру центрального аппарата, внедрить практику публикации АМКУ разъяснений о применении законодательства и обобщений своей практики», — комментирует г-жа Пташник, при этом подчеркивая, что представители АМКУ готовы к сотрудничеству.

Итак, обновленный состав АМКУ начал борьбу с нарушениями на монопольных рынках (а в Украине почти половина рынков имеют признаки монополии), флагманами которых являются отрасли энергетики, транспорта и связи.

И потому неудивительно, что в июле с.г. Комитет инициировал комплексное исследование рынка электрической энергии Украины. Исследование еще продолжается, но Комитет уже предоставил обязательные к исполнению рекомендации Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг, а также открыл дела о нарушении законодательства компаниями группы ДТЭК.

Комитет также начал исследование на рынке авиационных перевозок (сферы хендлинговых услуг, услуг автоматизированного бронирования авиабилетов, внутренних перевозок). Под пристальным вниманием АМКУ находятся рынки автомобильного и авиационного топлива, фармацевтический рынок, рынок банковских услуг.

Но не одними лишь монопольными рынками занимается сейчас регулятор. Летом 2015 года были утверждены изменения в Положение о контроле за концентрацией субъектов хозяйствования, предусматривающие ограничение общего срока рассмотрения заявлений и дел о предоставлении разрешения на концентрацию, включая время на сбор дополнительной информации, необходимой для принятия решения по делу, шестью месяцами.

Примерно в то же время с целью обеспечения открытости и прозрачности деятельности АМКУ принимает решение о публикации своих решений. Обнародованию подлежат: заявления и решения по делам о концентрации и согласованных действиях, о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, о недобросовестной конкуренции. Полный текст решения будет публиковаться с учетом требований относительно конфиденциальности.

Но апогей «открытости и предсказуемости» пришелся на обнародование Рекомендационных разъяснений относительно порядка расчета штрафов за нарушение законодательства о защите экономической конкуренции (Рекомендации), чего так долго ждал бизнес.

«Основное преимущество Рекомендаций — создание прозрачной процедуры определения размера штрафа за нарушение антимонопольного законодательства, — говорит партнер Pavlenko Legal Group Валерия Тарасенко. — Если раньше штрафы были скорее предметом торга и не очень болезненно воспринимались крупным бизнесом, то сейчас понятен алгоритм, по которому будет действовать АМКУ для исчисления штрафа. Это, в свою очередь, дает возможность компании оценить реальную цену риска нарушения, ведь сумма штрафа станет однозначно ощутимой для бизнеса».

В качестве примера г-жа Тарасенко приводит нашумевшие суммы штрафов, которые применяются в США и странах ЕС в отношении недобросовестных компаний, особенно world-known brands. Также в числе позитивных факторов она называет то, что предлагаемый базовый размер штрафа привязывается к доходу или выгоде, получение или недополучение которых связано с нарушением. «Раньше исчисление штрафа АМКУ привязывалось к обороту компании независимо от того, в какой сумме выражается доход, выгода или их недополучение как результат допущенного нарушения. Соответственно, исключается элемент, когда размер наказания несоизмерим с реальной стоимостью (экономической выгодой) допущенного нарушения», — уточняет Валерия Тарасенко.

Тем не менее комментатор убеждена, что проблемы и споры будут возникать, поскольку Рекомендации точно не определяют, как просчитывается цифра для базы начисления. Например, АМКУ посчитает на основании одних данных, а нарушитель возьмет другие показатели с меньшими суммами. Также споры могут возникнуть вокруг определения степени тяжести и применения большего штрафа, поскольку это оценочные критерии.

 

Законотворческая забота

Отдельно стоит вспомнить о законотворческой составляющей защиты конкуренции. Как мы уже отмечали, этот процесс оживился с приходом новых народных депутатов, знающих о проблемах конкурентной среды не понаслышке, однако их усилий недостаточно. Для преодоления барьеров в законодательном процессе должна быть воля и парламента, и самого АМКУ, который, как надеется народный депутат Украины Виктория Пташник, в будущем станет добросовестно применять новые нормы на практике.

По словам г-жи Пташник, в настоящее время реформированию указанной сферы посвящены три проекта — о публикации решений Антимонопольного комитета, контроле над экономическими концентрациями и определении размера штрафов за нарушение конкурентного законодательства. «Безусловно, это лишь первые шаги реформирования данной сферы. Конечной же целью является видоизменение роли и сути деятельности АМКУ: сейчас это в некотором роде карательный орган, а должен быть орган содействия и развития конкуренции», — подчеркивает народный депутат Украины.

Цель законопроекта № 2102 — во введении обязанности АМКУ публиковать абсолютно все решения, вынесенные в рамках дел о нарушениях и выдаче разрешений на концентрацию и согласованные действия (за исключением конфиденциальной информации). «Очевидно, что ранее решения АМКУ публиковались избирательно, более того, из так называемых публикаций невозможно было понять, например, кто стоит за кипрскими компаниями, объявившими о слиянии друг с другом», — комментирует г-жа Пташник. Законопроект направлен и на предупреждение нарушений, поскольку добросовестные участники рынка всегда смогут ознакомиться с практикой АМКУ и сделать определенные выводы о недопущении нарушений в своей деятельности.

Еще одним из важных законодательных актов является проект № 2168а, которым предлагается увеличить размер стоимостных показателей, при достижении которых необходимо обращаться за разрешением на концентрацию в АМКУ. «Данный проект можно назвать своеобразной дерегуляцией, поскольку в случае его принятия у небольших игроков рынка, чья деятельность не влияет на конкуренцию, не будет необходимости обращаться в АМКУ. Также законопроектом предлагается внедрить механизм предоставления официальных консультаций представителями АМКУ в делах о концентрациях. Данный механизм направлен на устранение коррупционных элементов в деятельности АМКУ, связанных с частыми случаями возвратов заявителям их пакетов документов с мотивацией «несоответствия законодательству», — отмечает парламентарий. В случае принятия документа представители АМКУ в рамках официальных консультаций будут обязаны объяснить заявителю, в чем же собственно состоит нарушение. Этот механизм существенно упростит жизнь участникам концентраций.

Еще один законопроект, № 2431, направлен на урегулирование вопроса о наложении штрафных санкций органами АМКУ за нарушения законодательства о защите экономической конкуренции. «Очевидно, что штрафная политика Комитета вызывала в последние годы достаточно вопросов, нормативно установленный механизм подсчета штрафов отсутствовал, что приводило к различным злоупотреблениям со стороны Комитета. Законопроект обязывает АМКУ рассчитывать штрафы, руководствуясь исключительно соответствующей методикой как нормативным документом», — комментирует Виктория Пташник.

 

Суд за дело

Что касается судебного обжалования решений регулятора, то в этом направлении ничего не изменилось, то есть обжалований по-прежнему много, хоть и наблюдается некая тенденция к снижению их количества.

Основной тенденцией в спорах с АМКУ Валерия Тарасенко называет обжалование тендерных закупок государственными учреждениями и компаниями сначала в АМКУ, а в случае получения отказа АМКУ — в судебном порядке. «В 80 % случаев цель такого обжалования заключается в затягивании процедуры закупок или в препятствовании в получении контракта конкурентами»,— уточняет она. Как правило, по словам Валерии Тарасенко, такие споры больше касаются не нарушения экономической конкуренции при проведении тендера по сути, а технических вопросов организации и проведения тендеров.

В то же время она отмечает, что количество новых судебных жалоб на решения АМКУ существенно сокращается, однако это больше связано не с качественным изменением законодательства, а с существенным увеличением судебного сбора за подачу иска, что автоматически делает технические судебные жалобы финансово нецелесообразными.

Уже многие годы не утихают дискуссии в научных кругах по поводу того, кто должен рассматривать споры в сфере защиты экономической конкуренции: административные или хозяйственные суды. В июне с.г. по этому вопросу высказался и Верховный Суд Украины. Проанализировав законодательные нормы, ВСУ пришел к выводу, что дела по спорам об обжаловании решений органов АМКУ подведомственны хозяйственным судам и подлежат рассмотрению по правилам Хозяйственного процессуального кодекса Украины, за исключением в соответствии со статьей 19 Кодекса административного судопроизводства Украины (территориальная подсудность административных дел) споров относительно обжалований решений АМКУ по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере государственных закупок.

Подводя итоги, можем спрогнозировать, что 2016-й станет не менее интересным годом в конкурентной сфере, чем уходящий. Ожидается обнародование результатов исследований самых монопольных рынков, вероятны судебные разбирательства по нашумевшему делу о картельном сговоре в сфере ритейла, и, конечно же, будет продолжаться законотворческая работа — рынок ждет, когда законопроекты в конкурентной сфере оставят в прошлом морфему «проект».

ЛИДЕРЫ РЫНКА. КОНКУРЕНТНОЕ ПРАВО

ВЕДУЩИЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ФИРМЫ
1 ASTERS
2 SAYENKO KHARENKO
3 «ВАСИЛЬ КИСИЛЬ И ПАРТНЕРЫ»
4 ASTAPOVLAWYERS
5 ARZINGER
ВЕДУЩИЕ ЮРИСТЫ
1 Игорь Свечкарь (Asters)
2 Владимир Саенко (Sayenko Kharenko)
3 Антонина Ягольник (AstapovLawyers)
4 Сергей Шкляр (Arzinger)
5 Мария Нижник (Aequo)
ДРУГИЕ ИЗВЕСТНЫЕ ЮРИСТЫ*
Олег Ахтырский (Gide Loyrette Nouel)
Галина Загороднюк (DLA Piper Ukraine)
Алексей Кот («Антика»)
Константин Ликарчук («Авеллум Партнерс»)
Денис Лысенко (Aequo)
Александр Мартыненко (CMS Cameron McKenna)
Виктория Пташник (Droit)
Алексей Пустовит (Asters)
Дмитрий Тараник (Sayenko Kharenko)